Apesar da maioria formada, os ministros divergem quanto à modulação de efeitos. Entenda
Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) formaram nesta quinta-feira (2/2) placar de 9 a 0 para definir que um contribuinte que obteve uma decisão judicial favorável com trânsito em julgado permitindo o não pagamento de um tributo perde automaticamente o seu direito diante de um novo entendimento do STF que considere a cobrança constitucional.
O entendimento da maioria dos magistrados é que a cessação de efeitos da coisa julgada é automática diante de uma nova decisão do STF, não sendo necessário que a União ajuíze ação revisional ou rescisória. Após os nove votos serem proferidos, o julgamento foi interrompido e será retomado na próxima sessão, em 8 de fevereiro. Ainda faltam votar o ministro Ricardo Lewandowski e a presidente do Supremo, Rosa Weber.
Apesar da maioria formada, os ministros divergem quanto à modulação de efeitos. Até agora, há três votos, de Edson Fachin, Nunes Marques e Luiz Fux, para que a decisão produza efeitos a partir da ata de julgamento do presente julgamento. Ou seja, para que o contribuinte precise pagar os tributos apenas daqui para frente.
Os demais defendem a cobrança retroativamente a 2007, quando, no julgamento da ADI 15, o STF julgou a cobrança da CSLL constitucional.
No cenário atual possivelmente não haverá modulação, uma vez que faltam apenas dois votos para o julgamento ser finalizado e, para a modulação em recurso extraordinário ocorrer, há precedente no STF de que são necessários ao menos seis votos. De todo modo, como o julgamento ainda não foi finalizado, Rosa Weber antecipou que analisará os detalhes dos votos para chegar a essa definição. Os ministros discutem, também, se, caso o STF julgue um tributo constitucional, a cobrança deverá respeitar as anterioridades anual e nonagesimal para começar a valer.
CSLL
Ambos os casos dizem respeito à CSLL, mas o julgamento também impactará outros tributos pagos de modo continuado. A discussão sobre a CSLL envolve, sobretudo, grandes empresas, de diversos setores, que obtiveram na Justiça o direito de não recolher esse tributo. Além das empresas que são partes nos processos – TBM Têxtil e Braskem –, companhias como a mineradora Samarco e o Grupo Pão de Açúcar podem ser atingidas pela decisão.
Nos anos 1990, essas empresas conseguiram na Justiça o reconhecimento da inconstitucionalidade da CSLL, instituída pela Lei 7689/89. Entre outros motivos, os juízes entenderam que a criação da CSLL não foi precedida de lei complementar nem respeitou o princípio da anterioridade, segundo o qual um tributo não pode ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que foi instituído.
Em 2007, porém, o STF declarou o tributo constitucional no julgamento da ADI 15. Para a União, essa declaração do STF permite ao fisco lançar e cobrar automaticamente o tributo, sem a necessidade de uma ação revisional ou rescisória — argumento acolhido agora pelos relatores.
Votos
Tecnicamente, os dois recursos extraordinários versam sobre questões distintas, mas ambos discutem a cessação da eficácia da coisa julgada em matéria tributária. No RE 955.227 (Tema 885), relatado pelo ministro Luís Roberto Barroso, os ministros analisam se as decisões do STF em sede de controle incidental ou difuso — por exemplo no julgamento de um recurso extraordinário com repercussão geral — cessam os efeitos futuros da coisa julgada em matéria tributária.
Já no RE 949.297 (Tema 881), relatado pelo ministro Edson Fachin, a questão é saber se uma decisão do STF no chamado controle concentrado ou abstrato — por exemplo no julgamento de uma ADI, ADO, ADC ou ADPF — cessa automaticamente os efeitos de decisões transitadas em julgado dos juízes nos casos concretos.
Na definição da tese, a maioria formada é para que, em ambos os casos, um novo entendimento do STF cesse os efeitos da decisão transitada em julgado. Ou seja, de obrigar o contribuinte a pagar o tributo antes julgado inconstitucional. Apenas no caso do controle difuso, a exigência é que o recurso extraordinário seja julgado sob a sistemática da repercussão geral. Quando há repercussão geral, o recurso, embora diga respeito a um caso concreto, é julgado como representativo da controvérsia, e a decisão vincula todo o Poder Judiciário, que deverá aplicar o entendimento do Supremo em causas semelhantes.
Na sessão desta quinta-feira, os relatores dos dois processos, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso, apresentaram seus votos. Ambos trouxeram posições similares às já apresentadas em plenário virtual.
O núcleo do voto do ministro Barroso foi o de defesa da livre concorrência e da isonomia tributária entre os contribuintes frente à proteção da coisa julgada em matéria de trato sucessivo ou continuado, que é o caso dos tributos cuja cobrança continua periodicamente. “A manutenção da coisa julgada [em matéria tributária de trato continuado] gera uma inaceitável desvantagem competitiva entre concorrentes em posições equivalentes”, afirmou o ministro durante a leitura do voto.
Barroso propôs a seguinte tese:
“As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.
Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo”.
Barroso recebeu o apoio integral dos ministros Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Os ministros Alexandre de Moraes, André Mendonça e Dias Toffoli acompanharam Barroso, mas ponderaram que são contrários à anterioridade anual e à noventena.
No caso concreto, que envolve a Braskem, porém, Barroso negou provimento ao recurso por entender que a ação diz respeito a fatos anteriores a 2007, data da ADI que julgou a CSLL constitucional.
O ministro Edson Fachin, por sua vez, mostrou-se preocupado com a proteção constitucional da “coisa julgada”. Por isso, propôs a modulação para que os efeitos da decisão valham a partir deste julgamento, e não a partir da declaração de constitucionalidade do tributo, em 2007. Fachin observou que, inclusive, destacou o julgamento para plenário físico para que o colegiado discutisse a modulação. Durante o seu voto, Fachin citou que é preciso proteger a coisa julgada porque “se no Brasil o futuro é incerto, o passado é duvidoso”.
Fachin propôs a tese:
“A eficácia temporal de coisa julgada material derivada de relação tributária de trato continuado possui condição resolutiva que se implementa com a publicação de ata de ulterior julgamento realizado em sede de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, quando os comandos decisionais sejam opostos, observadas as regras constitucionais da irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, de acordo com a espécie tributária em questão.
Considerando razões de segurança jurídica, com destaque ao seu consectário da proteção da confiança dos contribuintes acobertados pela coisa julgada, o presente entendimento tem eficácia pró futuro a partir da publicação da ata de julgamento desta decisão.”
Acompanharam integralmente Fachin os ministros Nunes Marques e Luiz Fux. Para Fux, a decisão do Supremo vai delinear o efeito expansivo dos precedentes desde a mudança no Código de Processo Civil. Desde 2015 os precedentes adquiriram força vinculante e obrigatória para os casos idênticos. “É a primeira vez que o Supremo discute o efeito expansivo das decisões de declaração de inconstitucionalidade”, disse Fux.
Fazenda e contribuintes divergem sobre modulação
A procuradora-geral da Fazenda Nacional, Anelize Lenzi Ruas de Almeida, comentou a maioria formada até agora e ressaltou que a PGFN aguarda o término do julgamento.
“O julgamento não acabou. A Fazenda Nacional aguarda respeitosamente o término do julgamento pelo STF. O cenário que temos, por ora, é o STF reconhecendo a força de suas próprias decisões, prolatadas em sede de controle concentrado de constitucionalidade ou em recursos extraordinários com repercussão geral. Não há votos até agora para que esse entendimento seja modulado, e o pedido da Fazenda Nacional foi nesse sentido”, disse.
A advogada Gláucia Lauletta, do escritório Mattos Filho, que representa a TBM – Têxtil Bezerra de Menezes S.A no RE 949.297, defendeu a necessidade de modulação de efeitos da decisão. A seu ver, este é um típico caso em que é preciso garantir segurança jurídica aos contribuintes, pois, até agora, o STF não havia definido os efeitos que uma decisão em sede de ADI têm sobre as decisões individuais com trânsito em julgado.
Lauletta cita o julgamento do STJ, em 2011, do Tema 340. Neste caso, que envolveu também a cobrança da CSLL, o STJ definiu que “o fato de o Supremo Tribunal Federal posteriormente manifestar-se em sentido oposto à decisão judicial transitada em julgado em nada pode alterar a relação jurídica estabilizada pela coisa julgada, sob pena de negar validade ao próprio controle difuso de constitucionalidade”.
“Até agora, o que temos em concreto é o repetitivo do STJ dizendo que a decisão do STF, em ADI, não se sobreporia à decisão favorável ao contribuinte no caso concreto. Então, não há como negar que havia até agora uma dúvida ou instabilidade em relação a esse assunto a demandar a modulação de efeitos”, defende a advogada.
Fonte: JOTA
