O relator da ADC 49, ministro Edson Fachin, ajustou seu voto e propôs que a decisão que afastou a incidência de ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo dono localizados em estados distintos passe a valer a partir de 2023. Até lá, caberá aos estados disciplinar a transferência de créditos de ICMS. Caso contrário, Fachin propôs que os contribuintes terão o direito de transferir os créditos.

O julgamento dos embargos de declaração foi retomado nesta sexta-feira (29/4) no plenário virtual. Como o JOTA mostrou em relatório enviado aos clientes nesta quinta-feira, além da modulação de efeitos, a principal questão é definir justamente se os contribuintes, mesmo não pagando ICMS na transferência de mercadorias, têm o direito a manter o crédito de ICMS obtido ao comprar essas mercadorias e também transferir esse crédito para as suas filiais em outros estados.

Na modulação de efeitos proposta agora, Fachin ressalvou ainda processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Isso significa que, nesses casos, os contribuintes poderão pedir a devolução dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Macrolitigância fiscal

Quando o julgamento dos embargos na ADC foi iniciado, em 2021, Fachin reconheceu em seu voto o direito de os contribuintes manterem o crédito de ICMS e propôs que a decisão tivesse efeitos a partir do próximo exercício financeiro, ou seja, 2022. O relator, no entanto, não trouxe uma resposta para a transferência de créditos em seu primeiro voto. Como o julgamento foi suspenso e retomado, agora, Fachin ajustou o voto para prever o início dos efeitos a partir de 2023 e tratou também da questão da transferência dos créditos.

Agora, no voto ajustado, Fachin afirmou que, diante de um “indesejável cenário de macrolitigância fiscal”, uma vez que poderia haver uma enxurrada de ações para revisar as operações de transferência de mercadorias em que houve incidência de ICMS, seria necessário modular os efeitos da decisão.

“A gravidade das consequências desse cenário evidencia excepcional interesse social de pacificação pelo Poder Judiciário das relações jurídicas tributárias, que ensejam a excepcional aplicação do instituto da modulação do efeitos temporais da decisão para que os estados da federação empreendam esforços perante o Congresso Nacional e o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) para melhor conformação do esquadro legal do ICMS”, disse Fachin, no voto ajustado.

Em dezembro, ao apresentar o primeiro voto, Fachin foi acompanhado pelos ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowkski. Os votos dos dois magistrados continuam no sistema como acompanhando o do relator, mas ainda não é possível afirmar se eles seguem o voto antigo ou o ajustado.

Quórum

Em 20 de dezembro, o julgamento foi suspenso após os ministros formarem um placar que impedia a modulação de efeitos. São necessários oito ministros para formar esse quórum. No entanto, os oito ministros que haviam votado até aquele momento se dividiam entre três soluções distintas. Assim, matematicamente, não era mais possível modular os efeitos da decisão.

As três correntes formadas em dezembro reconheceram o direito dos contribuintes de manter os créditos de ICMS da operação anterior à transferência, mas não deixaram claro como esse crédito poderia ser transferido juntamente com a mercadoria.

Na ocasião, além do voto do Fachin propondo a eficácia a partir de 2022, havia um voto do ministro Dias Toffoli e um do ministro Luís Roberto Barroso.

Toffoli, em dezembro, propôs que os efeitos da decisão tivessem eficácia após o prazo de 18 meses, contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos. Toffoli acompanhou em parte o relator, para reconhecer o direito dos contribuintes de manter o crédito de ICMS, e afirmou ainda que a questão da transferência deveria ser regulamentada por meio de lei complementar.

Toffoli, agora, manteve no sistema o voto de dezembro. Ele foi acompanhado ainda em dezembro pelos ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux, votos que também permanecem no sistema. Além disso, o ministro Nunes Marques agora também já votou com o grupo.

Por fim, ainda em dezembro, Barroso propôs que os estados regulamentassem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular localizados em estados diferentes até o fim do ano de 2021 – o que já passou. Caso contrário, a falta de regulamentação garantiria aos contribuintes o direito à transferência a partir de 2022.  Barroso retirou seu voto do sistema e ainda não apresentou um novo posicionamento.

Se os ministros não formarem quórum de oito votos, isso significa que a decisão não será modulada, ou seja, que o ICMS na transferência de mercadorias será considerado constitucional desde sempre, ensejando uma série de ações na Justiça questionando as operações do passado.

O prazo para apresentação de votos vai até 12h59 da próxima sexta-feira (6/5). Até lá, algum ministro pode pedir vista ou destaque. Neste último caso, o julgamento seria levado ao Plenário, e a contagem de votos, reiniciada.

CRISTIANE BONFANTI – Repórter do JOTA em Brasília. Cobre a área de tributos. Passou pelas redações do Correio Braziliense, O Globo e Valor Econômico. Possui graduação em jornalismo pelo UniCeub, especialização em Ciência Política pela UnB e MBA em Planejamento, Orçamento e Gestão Pública pela FGV. Cursa Direito no UniCeub.

Fonte: Jota