Com a aprovação da Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 5 de janeiro de 2022 no Diário Oficial da União, o Difal sobre negociações interestaduais passa a ser cobrado de não contribuintes do ICMS ainda neste ano de 2022.

O tema é controverso. Para a Metrópole Contabilidade, a cobrança deveria ocorrer apenas a partir de 2023, para que seja respeitado o princípio constitucional de anterioridade anual e nonagesimal a que se submete o ICMS.

Conforme esse princípio, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não podem cobrar nenhum imposto no mesmo exercício financeiro de sua criação ou antes de 90 dias da publicação da lei que o define ou altera.

Para evitar contratempos jurídicos, o recomendável é que seja consultada a legislação de cada Estado com a finalidade de obter um posicionamento oficial.

Para que serve a Difal?

Adquirir um produto em um estado em que o ICMS esteja menor significa uma economia em caso de pedidos em grande quantidade. Por causa dessa diferença entre percentuais, o governo elaborou uma ferramenta para que a concorrência interestadual seja mais igualitária nas transações entre estados destinados ao cliente: o Difal nas operações de consumidor não contribuinte.

Antes da criação do Difal, o ICMS das vendas feitas a compradores não contribuintes em outros estados era cobrado totalmente das Unidades da Federação fornecedoras e, com isso, havia uma injustiça com os estados consumidores, que não tinham direito a nenhuma quantia referente ao imposto.

Como funciona o ICMS?

O ICMS é um imposto que recai sobre todas as operações referentes à compra ou venda de produtos, prestações de serviços de transporte ou comunicação. É aplicado nos casos de comércio entre empresa e cliente de estados diferentes.

Qualquer estado brasileiro tem a liberdade para definir sua própria alíquota de ICMS, porém, em média esse percentual permanece entre 17% e 20%. Essa diferença na porcentagem tem influência na decisão de uma empresa sobre em qual estado vai comprar sua mercadoria e para qual região pretende vendê-la.

Histórico da polêmica Difal

Até 2015, este tributo era cobrado nas transações entre estados referentes a contribuintes do ICMS e exigido apenas do Estado de origem na venda ou prestação.

No ano seguinte, entrou em vigor a Difal voltada para o Estado de destino como maneira de equilibrar a diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) publicou, em 2015, o convênio ICMS nº 93/2015, que estabelecia o Difal para não contribuintes, cuja aplicação começaria a partir de 2016.

No entanto, este convênio tratava de assuntos que não eram de sua alçada, mas que deveriam ser regidos por uma Lei Complementar (LC), por conta disso, houve uma Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469.

Ação do Supremo Tribunal Federal

Em 2021, O STF considerou que diversas cláusulas do convênio não respeitavam a Constituição Federal de 1988, mas sua anulação foi postergada para 2022 para que o Congresso Nacional tivesse tempo de formular uma LC.

O Congresso Nacional formulou um Projeto de Lei Complementar e o direcionou para sanção presidencial com o intuito que entrassem em vigor ainda em 2021, no entanto, essa aprovação ficou apenas para o ano seguinte.

Em 5 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022 que estabelece os parâmetros para a cobrança do ICMS em todo território nacional.

A LC obedece às orientações do Supremo Tribunal Federal e regulamenta a cobrança da Difal nas negociações e prestações interestaduais voltadas a não contribuintes do ICMS.

Existe a possibilidade do Difal ser cobrado somente em 2023?
De acordo com o art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 , as suas alterações produzem efeitos com observância do Princípio Constitucional da Anterioridade Nonagesimal, previsto no art. 150 , III, “c” da Constituição Federal de 1988 , ou seja, a partir de 05.04.2022.

Contudo, esse dispositivo legal vincula a sua aplicação à observância também do Princípio da Anterioridade Anual, previsto no art. 150 , III, “b” da Constituição Federal de 1988 , que proíbe a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

Dessa forma, entendemos que o Difal não contribuinte não poderá ser cobrado no exercício de 2022, mas somente a partir do exercício de 2023.

Em que pese, nosso posicionamento esteja pautado em princípios constitucionais, sabemos que o tema vem sendo alvo de uma série de polêmicas e teses diversas por parte dos Estados.

Muitas empresas e representantes de vários segmentos já estão se mobilizando para pedir na justiça a inconstitucionalidade da cobrança do Difal em 2022.

Tabela com os Estados que se posicionaram até 15/02/2022 sobre a cobrança do difal em 2022:

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